李宇：对民法典担保司法解释稿的修改建议

本文作者李宇，上海财经大学法学院副教授、博士生导师。

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对民法典担保司法解释稿的修改建议

文/李 宇

2020年11月9日，最高人民法院公布《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>担保部分的解释》（征求意见稿）【点击链接可打开原文】。谨对此提出若干修改建议，以供参考。

一、第1条改为“……因具有担保功能的所有权保留、融资租赁、保理等合同发生的纠纷……”

【理由】

条文称“因所有权保留、融资租赁、保理等其他具有担保功能的合同发生的纠纷……”，是将融资租赁和保理一概作为有担保功能的合同看待。但是，融资租赁和保理并不必然具有担保功能。约定租赁期满后租赁物所有权转归承租人的融资租赁合同，可以理解为具有担保功能；租赁期满后租赁物所有权仍属于出租人的融资租赁合同，难说具有担保功能。保理有融资保理和非融资保理，非融资保理并不具有担保功能；融资保理分为有追索权保理和无追索权保理，有追索权保理可以解释为让与担保，无追索权保理性质上属于债权买卖，也不具有担保功能。将融资租赁和保理一概认为是担保，将引发民事实体法、强制执行法、破产法上的一系列复杂反应，在这些问题没有理清之前，不宜急于定性。

二、第5条第1款第1项改为“……以该公益设施为标的物订立所有权保留、融资租赁等合同……”删除第2项中的“为自身债务”，删除第3项。

【理由】

（1）所有权保留中，出卖人是享有所有权还是担保物权，理论上和实践中均存在争议。民法典规定出卖人享有的仍然是所有权。融资租赁并不必然具有担保功能，即便是某些具有担保功能的融资租赁，也不等同于出租人享有担保物权。民法典规定出租人所享有的也是所有权。本条第1款第1项将所有权保留、融资租赁定性为担保物权，没有法律依据，且容易引起实体法和程序法上的连锁反应，不宜轻率采用。

（2）民法典禁止公益法人为保证人，禁止公益法人以其公益设施设定抵押，但不禁止公益法人以公益设施以外的财产设定担保物权，也没有将此限定于为自身债务设定担保物权的情形。换言之，公益法人可以以公益设施以外的财产为他人债务设定担保物权。此种情形，无害于公益目的的实现，也不至于像订立保证合同一样使公益法人蒙受以全部财产承担责任之危险（至多仅损失担保财产，而不会殃及公益设施）。本条第1款第2项将允许以公益设施以外财产设定担保物权的情形限定为“为自身债务”，欠缺上位法依据，逾越了规范目的。

（3）第2项所称的公益设施以外的财产，已经包括了能够出质的权利，因此第3项不必要。

三、第6条第2款改为“公司以机构决议系法定代表人伪造或者变造……签名或者盖章不实……”。

【理由】

（1）原文称机关决议，虽符合民法学术上的用语，但民法典称公司的权力机构、执行机构等为机构而非机关，此处应保持与上位法的统一。

（2）签章包括签名或盖章，原文称“签章或者签名”，不准确。

四、删除第7条第3项“（三）担保合同系由单独或者共同持有公司三分之二以上对担保事项有表决权的股东签字同意。”

【理由】

本项规定担保合同由单独或者共同持有公司2/3以上对担保事项有表决权的股东签字同意，即可代替股东会决议，违反上位法规定，违背组织法原理。

从上位法规定看，公司法第37条第2款规定，对于股东会职权范围内的事项，需全体股东以书面形式一致表示同意，方可不召开股东会会议，直接作出决定。

从组织法原理看，多数股东个别的同意，并不等同于经由法定程序作出的组织机构的集体意思。如果只要有多数股东同意即可不召开股东会会议，则组织法关于股东会的规定将彻底沦为摆设。会议的重要性恰恰在于保障少数成员的利益，并使少数成员能有说服多数成员改变决策的机会，决议行为的这些功能是多数人的私下同意所不能替代的。

五、第8条修改为“法定代表人超越权限代表公司订立担保合同，非善意相对人请求公司承担民事责任的，人民法院不予支持。”

【理由】

本条将相对人恶意时越权担保的民事责任按照担保合同无效的后果予以处理。在相对人恶意的情况下，法定代表人越权担保行为对公司不发生效力，而不是担保合同无效。对此，民法典第504条明确规定，越权代表的行为后果是所订立的合同对法人不发生效力，而非合同无效。关于越权代表的规定，并不是法律行为效力判断规范，而是法律行为效果归属规范。因此，不能从合同无效的后果来推导出公司应承担缔约过失责任或者侵权责任，而是该合同后果不能归属于公司，从而公司不应承担该合同所引起的任何法律后果；在此也不适用担保法司法解释关于担保合同无效情况下担保人应承担不超过1/2责任的规定，因为该条适用的前提是担保合同无效。民法典第504条相比于合同法第50条的规定已经有所修改，已经明确是效果归属规范，而非效力判断规范。此处所称的对法人不发生效力，也不是民法典第157条意义上的法律行为确定不发生效力，后者是指欠缺生效要件导致法律行为不能生效，但其法律效果仍然归属于当事人。因此，越权代表行为的法律后果，并不适用民法典第157条的规定，而应类推适用关于无权代理的规定。代表行为和代理行为具有相似性，从比较法来源看，实际上代表行为就是一种代理行为。学说和裁判见解都认为，越权代表行为类推适用关于无权代理的规定。对于无权代理，民法典第171条规定，其行为效果由无权代理人承受，被代理人并不承受任何法律后果，无权代理人应当向善意相对人承担履行债务的责任或者赔偿的责任。如果相对人知道或者应当知道无权代理，有观点认为可以适用第171条第4款规定，由双方按照各自的过错承担责任，此时也是由无权代理人和相对人分担损失，而不是由被代理人分担损失。因此，类推适用该条规定的结果就是，法定代表人应当向相对人承担赔偿责任，而相对人无权请求公司承担任何责任。再从实质上理由而言，公司法第16条既然已规定公司担保决议的程序，任何相对人都被推定为知道法律，本来就有机会注意到应有决议而不予注意（没有看到决议就不应接受担保），构成恶意，不值得法律特别保护；处于类似于被代理人地位的公司，事实上很难事先控制法定代表人的越权代表行为，正如被代理人事先难以防范被他人无权代理一样，让他们承受无权代理或越权代表行为的后果超出了正常可控制的范围（本人制造权限外观的情形另当别论）。简言之，相对人比公司处于能够更好的防范风险发生的位置，更应当承担越权代表行为的后果。

六、第12条改为“公司的分支机构未经公司决议程序以自己的名义为他人提供担保……”

【理由】

原文称“对外提供担保”，可包括为本公司提供担保和为他人提供担保的情形。但是，公司法第16条规定仅在公司为他人提供担保时须经公司决议程序。如果公司分支机构为本公司提供担保，则并无践行公司决议程序的必要；其担保行为效力的判断，依照民法典第74条关于法人分支机构民事活动后果承担的一般规定，无需特别解释。

七、删除第13条关于共同担保的规定。

【理由】

第13条将共同担保分为连带共同担保和非连带共同担保，并规定前者担保人之间可以分担，后者担保人之间不得分担。否定共同担保人之间的分担，不符合民法典规定。关于共同担保人之间能否追偿或者分担的问题，比较法上一般持肯定说，我国学理上持肯定说者也大有人在。撇开这些争议不论，单就民法典三处关于法定债权转移的规定来看（第519条、第524条、第700条），从逻辑上能够推导出来共同担保人之间可以要求分担（尽管不一定称为追偿，但实际效果近似）。法定债权转移类推适用债权让与的规定（此为民法学通说，民法典法工委释义书亦持此见解，参见黄薇主编：《中华人民共和国民法典合同编释义》，法律出版社2020年版，第191页），因此从权利也会随之转移（民法典第547条），从而，担保人在承担担保责任后即承受债权人的地位，取得债权人对债务人的权利，并因此而取得债权人对其他担保人所享有的从权利。本条是九民纪要立场的延续，九民纪要否定了混合共同担保人之间的追偿权，但九民纪要的起草背景是当时法律上并没有法定债权转移的规则，现在背景已有所变化。一概否定分担，与民法典规定不无抵触。退而言之，即便司法解释起草人对民法典规定另有理解、并倾向于否定分担，也不宜在民法典上述规定尚未施行、未经实践检验之前就直接堵塞司法实践探索的可能性。与其过早的以司法解释的形式强求一致，不如尊重法院对法律的个案解释权，留给法院个别判断的空间，探求更合理的解决方案。

八、删除第14条关于担保人受让债权的规定。

【理由】

否定共同担保人之间的追偿或分担，弊端之一是会引发道德风险。道德风险的表现形式之一是担保人受让债权。本条有防范此种道德风险的意义。但是，道德风险并不限于此种形式，也可以表现为某一个或数个担保人向债权人给予额外的利益，以换取债权人不向自己追究担保责任而向其他担保人追究担保责任（“贿赂债权人”）。在执行程序中也可能出现寻租现象。本条规定不足以防止此类风险。此外，即使有本条规定，担保人与债权人之间也可以不通过转让债权的形式而通过其他交易方式实现类似的目的，本条规定可谓治丝益棼。治本之道，在于肯定共同担保人之间可以分担，则本条所要解决的问题以及更多的潜在问题自可迎刃而解。

九、删除第34条第1款但书“但是不适用保证期间的规定”。

【理由】

在差额补足等类似承诺文件构成保证的情况下，自然适用保证合同的规定，其中包括关于保证期间的规定，除非当事人另有意思表示。如果此类文件不构成保证，自然不适用包括保证期间在内的保证合同规定。构成保证又不适用保证期间的规定，将保证期间的规定和保证合同制度割裂开来，没有民法典上的依据，也违背了保证合同制度保护保证人的立法目的。

十、第36条但书改为“但不得超过担保物权有效设立或者发生对抗第三人效力时担保人应当承担的责任”。

【理由】

动产抵押实行登记对抗主义，不能办理登记的后果不是担保物权不能有效设立，而是担保物权不能发生对抗第三人效力。原条文仅提到担保物权有效设立的情形，未涉及担保物权不发生对抗第三人效力的情形，未尽周延。

十一、第37条第2款中的抵押权，改为担保物权。

【理由】

本条其余内容均称担保物权。

十二、第38条第2款中的转让，改为转移。

【理由】

民法典称债务转移，而非债务转让。

十三、删除第42条第1款第2句“禁止或者限制转让抵押财产的约定已经进行了登记，抵押人转让抵押财产，抵押权人请求撤销合同的，人民法院应予支持。”

【理由】

其一，合同撤销事由限于法定事由，民法典并未规定此种合同撤销事由。

其二，本句规定相当于对禁止或转让抵押财产约定赋予物权效力（可对抗第三人），有违物权法定原则。

其三，退一步言，即便将禁止或限制抵押财产转让约定理解为具有物权效力，充其量也只是对处分行为（或物权变动）的限制，而不及于负担行为（或原因行为）。本句规定的约定登记效力过强，有悖于民法典第215条所规定的原因行为和物权变动区分原则。其四，将导致民法典第406条立法目的落空。民法典第406条有意改变物权法第191条限制抵押财产处分的规则，但本句规定赋予禁止或限制转让抵押财产约定如此之强的效力，可以预料的是，理性的抵押权人必然会在抵押合同中作此约定并办理登记，由此导致民法典第406条的适用后果倒退到物权法第191条的立场。

十四、删除第51条第1款、第2款中关于首次登记的规定，或者删除第1款、第2款。

【理由】

本条第1款、第2款规定抵押权的效力取决于是否办理首次登记，欠缺上位法依据，而且和第3款之间存在矛盾。物权法和民法典都只规定了抵押登记，并未规定抵押权的预告登记；抵押权的设立、效力和顺位均依据抵押登记而定。从法理上来看，抵押权预告登记是一个不必要的概念。预告登记的本意是为了保障请求权的实现，请求权发生和请求权实现之间存在时间差（例如订立房屋买卖合同和办结房屋所有权转移登记之间存在时间差），物权人可能在此时间段内另行处分物权，或发生强制执行、破产等风险，故有预告登记的必要。而抵押权不存在此问题。物权法和民法典既然允许在建建筑物抵押，则不待建筑建成即可一步到位办理抵押登记，其中自然也包括了预购商品房的抵押登记。因此物权法、民法典以及不动产登记暂行条例，均未规定抵押权的预告登记；物权法和民法典规定的预告登记，通说认为其客体为请求权，而抵押权是支配权。预购商品房的抵押权预告登记是不动产登记暂行条例实施细则所创设的概念，该实施细则为部门规章，并非民法的正式法源，不应成为司法解释的依据，况且该规章也未规定首次登记是预购商品房抵押效力的决定性因素。

十五、第54条第2款中的质押人，改为出质人。

【理由】

民法典和本条其他内容均称出质人，而非质押人。

十六、删除第55条“【价款优先权】企业、个体工商户、农业生产经营者将其现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品及产品设定浮动抵押后，又以所有权保留或融资租赁的方式购入动产，出卖人或者出租人在该动产交付后十日内办理了该动产保留所有权或者融资租赁公示，其根据民法典第416条的规定主张其权利优先于浮动抵押权的，人民法院应予支持。”

【理由】

本条是将所有权保留中出卖人的所有权、融资租赁中出租人的所有权完全当做抵押权对待。这一思想受到美国统一商法典上功能主义担保法观念的影响，但并不符合以大陆法系概念为基础的我国民法典体系。况且，美国统一商法典也仅规定出卖人的所有权保留被强行拟制为仅保留担保权益，但对于融资租赁，则区分伪装为租赁的担保交易和真正的租赁，并非一律定性为担保交易。我国民法典虽然在一定程度上引入了功能主义担保法的观念，但对于所有权保留和融资租赁仍然采取了所有权构造，只是在登记、所有权保留中标的物取回程序等有限的方面吸收了功能主义担保法的元素。且不说并非所有的融资租赁都具有担保功能，即便那些具有担保功能的融资租赁，也并不等同于出租人仅享有担保物权而非所有权。在出卖人、出租人享有的是所有权的情况下，新购入的标的物并未成为买受人、承租人的责任财产，当然也就不属于浮动抵押权人的抵押财产范围，抵押权人根本无权就此财产优先受偿，并不存在出卖人、出租人和抵押权人之间的权利冲突，不应适用、也没有必要参照适用民法典第416条的规定。依据民法典第641条第2款、第745条的规定，只要出卖人、出租人登记了其所有权，就能对抗善意第三人，未经登记则不能对抗善意第三人，这一规则已经足以解决隐秘担保引起的问题。将所有权保留和融资租赁纳入民法典第416条的适用范围，将引发概念体系的混淆，并导致民事实体法、强制执行法和破产法上一系列的混乱后果。

十七、删除第58条第1款“仓单必须记载民法典第九百零九条规定的事项。当事人以不符合该条规定的仓单出质的，人民法院应当认定仓单质押无效。”

【理由】

民法典第909条并未规定仓单所包括的事项均是必要记载事项。如仓单欠缺其中一项或数项事项，并不必然导致仓单无效。例如仓储物包装、仓储物损耗标准，即便未在仓单中载明，也不影响仓单的效力。本款规定欠缺上位法依据。

十八、第58条第3款改为“各债权人按照债权比例平等受偿”。

【理由】

原文称各债权人按照债权比例“平均”受偿，不尽准确。债权比例不等，则无所谓平均。此处本意是表达债权平等原则。

十九、第59条第2款后半句改为“已经通知应收账款债务人，应收账款债务人仍然向债权人履行导致应收账款消灭，质权人请求应收账款债务人给付的，人民法院应予支持。”

【理由】

原文规定为质权人有权请求债权人和应收账款债务人承担连带赔偿责任。此处不存在连带赔偿责任，债权人和债务人的义务或责任各不相同，且不存在连带关系。

就债权人一端而言，应收账款质押通知应收账款债务人后，债权人不应单独受领给付，而应和质权人共同受领给付，或者使债务人将给付利益提存；若单独受领，应负返还或者提存的义务，但未必发生赔偿责任，因赔偿责任需以过错为要件，而情况可能仅仅是债务人向债权人账户汇入款项，而债权人并未实施积极行为，此时债权人并无过错，不应承担赔偿责任。

就应收账款债务人一端而言，在收到质押通知后，仍然向债权人履行的，不能免责（不免去给付义务），但亦非赔偿责任。

此外，民法典第178条第3款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本条规定连带责任，欠缺上位法依据。此种情况下也不存在债权人和债务人的共同侵权行为。

二十、删除第63条“当事人约定出卖人保留合同财产的所有权，出卖人依据民法典第六百四十二条起诉请求取回财产的，人民法院应当向其释明，告知其参照担保物权的实现程序主张权利。出卖人拒绝的，人民法院应当驳回出卖人的诉讼请求。”

【理由】

民法典第642条第2款规定，取回标的物，可以参照适用担保物权的实现程序。称“可以”，而非必须，意义在于为当事人和法院留下适用诉讼程序的空间。担保物权实现程序虽然是非讼程序，在实践中未必优于诉讼程序，因为被申请人一方可以提出异议而使之转入诉讼程序，反而可能比债权人直接提起诉讼更为延宕。本条规定与民法典上述规定相抵触，而且剥夺了当事人在程序法上所享有的权利。

二十一、第64条第2款改为“当事人约定有追索权保理，保理人以应收账款债权人和债务人为共同被告提起诉讼，请求债权人和债务人各自履行相应义务的，人民法院应予支持……”

【理由】

有追索权保理中，应收账款债权人和债务人的义务各不相同，且不存在连带关系。债权人的义务是返还融资款并支付利息和相关费用，其数额通常低于应收账款数额；债务人的义务是履行应收账款债务。保理人可以分别向债权人和债务人请求履行各自的义务，也可以一并提起诉讼，但不应由此发生连带责任。举例而言，债权人对债务人有100万元的应收账款，债权人将该应收账款转让给保理人，获得70万元的融资款，并发生相应的利息和融资费用等共计5万元，则债权人义务仅限于75万元，保理人如何能够请求债权人就100万元承担连带责任？而若保理人请求债务人就75万元承担连带责任，也欠缺依据。此外，民法典第178条第3款规定，连带责任由法律规定或者当事人约定。本条规定连带责任，欠缺上位法依据。此种情况下也不存在债权人和债务人的共同侵权行为。 

二十二、删除第67条第2款“人民法院在认定某一交易是股权转让还是将股权转移至债权人名下的方式为债务履行提供担保，需要综合考察以下因素：（一）是否存在被担保的主债权债务关系；（二）是否存在股权回购条款；（三）股东是否享有并行使股东权利。”

【理由】

本款第2项、第3项将是否存在股权回购条款、股东是否享有并行使股东权利列为判断股权转让还是股权让与担保时的考虑因素，都不尽准确。非担保目的的股权转让也可以约定股权回购条款。股东权利更是一个宽泛的概念，股利分配请求权、剩余财产分配请求权、知情权、表决权等都是股东权利的内容。让与担保情况下，形式上具备股东身份的债权人也可能享有并行使收取股利等股东权利。本款第2项、第3项无法成为有意义的判断标准或判断因素，反而可能产生误导。而本款第1项则是不言自明的：若要认定为让与担保，自然应当存在被担保的主债权债务。同时，本款三项因素的列举又是不穷尽的，并不排除其他考虑因素的存在，而且解释上又无法穷尽各种因素，与其挂一漏万，不如不作规定。

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